Tout ce que tu veux savoir sur une faillite silencieuse

Depuis le 1er septembre 2023, le Code de droit économique propose une nouvelle procédure pour les entreprises en difficulté financière : la préparation privée à la faillite, mieux connue sous le nom de 'faillite silencieuse' ou 'faillite rapide'. Ce processus permet aux entreprises de préparer discrètement un transfert d'actifs et d'activités avant la déclaration officielle de faillite.

À qui ou à quoi s'adresse la procédure ?

La faillite silencieuse est spécifiquement conçue pour éviter les effets négatifs de la faillite et conserver autant que possible la valeur de l'entreprise 'en tant qu'entité en activité'.
La manière traditionnelle de transférer une entreprise en difficulté, notamment par un transfert supervisé par le tribunal (connu sous le nom de 'GRP 3'), est souvent trop complexe et coûteuse. Cette procédure implique une publicité de suspension, suivie d'un processus d'appel d'offres public par le curateur nommé par le tribunal. Cela peut être très préjudiciable pour les entreprises avec des actifs volatils ou sur des marchés concurrentiels où les clients, employés et fournisseurs pourraient rapidement se tourner vers les concurrents.
En permettant aux entreprises de préparer une reprise discrète et sans interruption commerciale, le législateur vise à offrir une solution.

Comment fonctionne la procédure ?

La faillite silencieuse est un processus préparatoire qui se déroule comme suit :

• Demande : Le débiteur estimant être en état de faillite soumet une requête au tribunal de commerce, démontrant que la préparation privée à la faillite (1) facilitera la liquidation de l'entreprise et permettra le paiement le plus élevé possible aux créanciers, et (2) préservera l'emploi autant que possible.
• Préparation : Si la demande est accordée (dans un délai maximum de 3 jours), le débiteur dispose de 30 jours pour préparer le transfert total ou partiel de ses actifs et activités (prolongeable jusqu'à un maximum de 60 jours). Un curateur et un juge d'instruction prospectifs sont nommés par le tribunal pour superviser le processus et évaluer la faisabilité du transfert.
• Faillite + transfert : Le transfert préparé est exécuté immédiatement après la fin de la préparation et la déclaration de faillite. Le curateur prospectif devient le curateur effectif et effectue le transfert 'en tant qu'entité en activité'.

Quels sont les principaux avantages ?

• Maximisation de la valeur : En effectuant le transfert en tant qu'« entité en activité », l'entreprise conserve sa valeur et peut offrir un meilleur rendement aux créanciers de l'entreprise (comparé à la vente séparée des actifs).
• Nature confidentielle : Comme le nom l'indique, la procédure est confidentielle, sans publicité concernant la demande, l'admission à la procédure, ou la nomination du liquidateur désigné (par exemple, dans la BCE, Moniteur belge, RegSol). Cela permet d’éviter l’agitation parmi les fournisseurs, employés et autres parties prenantes. Pour maintenir la confidentialité, l'utilisation d'accords de non-divulgation lors des discussions d'acquisition est essentielle.
• Rétention du contrôle : Le débiteur reste en contrôle et prépare le transfert. Bien que ceci se fasse en consultation avec le liquidateur désigné, ce dernier ne peut pas contacter d'autres acheteurs potentiels sans le consentement du débiteur. C’est conseillé pour maintenir la discrétion souhaitée, puisqu'une intervention soudaine d'un liquidateur désigné peut susciter des inquiétudes. Recourir à un conseiller indépendant en fusions et acquisitions pourrait être bénéfique pour explorer le marché.
• Moins de formalités : Les certificats obligatoires pour la transférabilité du fonds de commerce aux autorités fiscales et de sécurité sociale ne sont pas requis.
• Sélection des employés : Bien qu'il soit nécessaire de démontrer que la préparation confidentielle profite à l'emploi, l'acheteur n'est pas obligé aux termes de la CCT32bis de reprendre tous les employés liés à l'entreprise.
• Obligation de déclaration : L'obligation de déposer le bilan dans un délai d'un mois après cessation des paiements est suspendue durant la procédure.
• Sécurité juridique : Puisque le liquidateur désigné finalise le transfert une fois officiellement nommé liquidateur lors de la déclaration de faillite, la probabilité de contester le transfert ultérieurement est minimale.

Quelles sont les principales considérations ?

• Pas de moratoire : Durant la faillite silencieuse, les créanciers peuvent encore faire valoir des garanties, saisir les actifs de l'entreprise, et convoquer le débiteur en faillite (comparé à la procédure GRP 3).
• Parties liées : Le débiteur et les parties liées peuvent également postuler comme acquéreurs potentiels, à condition que le liquidateur désigné et le juge de surveillance désigné soient informés en toute transparence.
• Préparation uniquement : Le débiteur ne peut que préparer le transfert. La clôture effective du transfert se fait après la faillite par le liquidateur désigné, qui sera également officiellement nommé liquidateur.
• Rôle du liquidateur désigné : Le liquidateur désigné supervise le processus et protège les intérêts des créanciers. Comme il sera officiellement nommé liquidateur dans la faillite suivante, il a un intérêt direct dans la réalisation effective du transfert au meilleur prix possible. Ses intérêts s'alignent avec ceux des créanciers, car ses honoraires sont calculés en pourcentage des produits de vente. Une coopération étroite et une bonne relation avec le liquidateur désigné sont clés pour un transfert réussi.
• Créditeurs garantis : Les droits et la position des créanciers garantis ayant des privilèges sur les actifs à transférer doivent être pris en considération pendant le processus. Cela inclut, par exemple, la banque principale de l’entreprise, qui a souvent un nantissement sur le fonds de commerce, et les fournisseurs avec une réserve de propriété.
• Pression temporelle : La rapidité de la procédure (30-60 jours) pourrait également être un obstacle : le débiteur doit agir rapidement et négocier sous pression.

En résumé

La préparation confidentielle offre un cadre légal pour les entreprises au bord de la faillite afin de préparer efficacement un redémarrage. Bien que la procédure présente des défis, tels que le manque de protection contre les créanciers, elle offre des avantages significatifs tels que des économies de temps et de coûts, la confidentialité, le contrôle, la préservation de la valeur « en activité », et la sécurité juridique pour le cédant et l’acquéreur.