Reprise d'un fonds de commerce avec ou sans dettes : évite de payer deux fois

La reprise d’un fonds de commerce se fait, en principe, sans reprise des dettes telles que les dettes envers les fournisseurs ou les crédits bancaires. Une attention particulière est requise pour (1) les dettes envers 5 administrations publiques (TVA, impôts directs, caisse d’assurances sociales, ONSS, impôts flamands), (2) les éventuels gages sur le commerce (gage sur les biens d’entreprise), (3) le privilège du bailleur du local commercial.

Évitez le risque de payer deux fois le prix de reprise

Vous êtes entrepreneur indépendant et envisagez de reprendre un commerce ? Il est primordial de comprendre quels éléments sont transférés lors d'une telle transaction.

Lors de la cession d'une entreprise individuelle ou d’un fonds de commerce (ou fonds de commerce d'une société), cela comprend :

• La clientèle
• Le nom commercial, éventuels noms de marque
• Le logo
• Téléphone, site web et nom de domaine
• Matériel, équipement et stocks
• Poursuite du bail commercial

Ne sont pas transférés les comptes bancaires, crédits bancaires, liquidités, factures à recevoir et à payer, ainsi que les comptes courants. Ceux-ci sont exclus de la cession du fonds de commerce.

Lors de la reprise d’un fonds de commerce, il est essentiel d'obtenir des garanties quant aux dettes fiscales et sociales du vendeur. Il y a un risque que vous pay plus que le prix de reprise. En effet, l’acheteur peut être tenu des dettes fiscales et sociales du cédant. Le cédant peut encore avoir des dettes envers l’administration fiscale (TVA, impôts directs), la sécurité sociale (cotisations sociales, ONSS) et l’administration fiscale flamande au moment de la cession. Si le prix de reprise a déjà été payé en tout ou en partie au vendeur et qu'il reste des dettes, l'acheteur risque de devoir payer ces dettes, jusqu'à concurrence du montant déjà payé pour la reprise du fonds de commerce. En fait, l’acheteur risque de payer le prix de reprise deux fois !

2 scénarios pour se sécuriser contre les dettes

1. Le vendeur fournit cinq certificats récents concernant les dettes fiscales et sociales, à savoir la TVA, les impôts directs, les cotisations sociales, l’ONSS et l’administration fiscale flamande. Ces certificats ne doivent pas avoir plus d'un mois à la date de la cession.
2. L’acheteur attend de payer le montant de la reprise après l’expiration du délai prescrit suivant l’envoi recommandé d’une copie conforme de l’accord de cession du fonds de commerce aux organismes concernés, à savoir la TVA, les impôts directs, la caisse d’assurances sociales, l’ONSS et l’administration fiscale flamande. L'acheteur doit conserver une copie de cet envoi ainsi que la preuve d'envoi recommandé.

Le délai prescrit est le premier jour du deuxième mois suivant l’envoi. Pendant le premier mois après la notification, le fisc peut agir comme s'il n'y avait pas eu de cession et saisir, par exemple, certains biens du commerce. En tant que repreneur, vous avez donc intérêt à notifier la cession le plus rapidement possible. Exemple pratique pour respecter ce délai : si vous signez un accord de vente le 10 septembre et envoyez les copies aux institutions concernées entre le 15 et le 20 septembre, ces institutions ont tout le mois d'octobre pour réagir. Si l’acheteur n'a pas reçu de réponse avant le 1er novembre, il peut alors payer le montant de la reprise sans risquer des réclamations de ces institutions.

Il est important de comprendre que seul le vendeur est habilité à demander ces certificats, qui confirment qu’il n’a pas de dettes fiscales et sociales au moment de la demande. Ces certificats doivent être demandés auprès des organismes compétents pour la résidence ou le siège social du vendeur. Il est également important de noter que ces certificats ne sont valables que 30 jours après leur émission.

• Certificat de dettes : Article 50 WMGI. Vous demandez ce certificat auprès de l'équipe de recouvrement compétente et vous obtenez alors une combinaison TVA et impôts.
• Certificat d’absence de dettes ONSS pour le personnel occupé (à l'ONSS - Article 41quinquies de la loi ONSS du 27 juin 1969).
• Certificat d’absence de cotisations sociales comme indépendant (à votre caisse d’assurances sociales - Article 16ter AR n° 38 du 27 juin 1967 relatif au statut social des indépendants). Exemple de formulaire de demande auprès de Liantis. Ce certificat doit être demandé pour l’indépendant individuel et/ou chaque administrateur de la société (s'il y a 5 administrateurs, chacun auprès d’une caisse d’assurances sociales différente, un certificat distinct est nécessaire pour chaque administrateur). Ce certificat doit également être demandé pour la société pour laisation sociétale.
• 2e demande nécessaire auprès des caisses d’assurances sociales. Article 95Bis de l’AR du 15.3.1993. Cet article porte sur la responsabilité solidaire de la société pour payer les cotisations sociales de ses administrateurs si/s’ils sont en défaut.
• Certificat d’absence de dettes fiscales auprès de l'administration fiscale flamande. Article 3.12.1.0.14 du Code fiscal flamand (impôt de la Région flamande), exemple de formulaire de demande.
  Pour éviter que, en l’absence de certificats, vous, en tant que repreneur, deviez encore payer des dettes du cédant en plus du prix de reprise dû au cédant, il est préférable de conclure l'accord sous condition suspensive d'obtenir ces certificats. À tout le moins, l'accord doit stipuler que le prix ne sera payé qu'après l'expiration du délai.

Gage sur le commerce (gage sur les biens d'entreprise)

En outre, il est nécessaire de s'assurer qu'aucun tiers ne puisse revendiquer un droit sur tout ou partie du fonds de commerce repris.
Il est dans l'intérêt de l'acquéreur d'inclure dans le contrat de reprise du fonds de commerce une déclaration du cédant, où celui-ci déclare et garantit :
- que le fonds de commerce est libre et non grevé,
- que les composants du fonds de commerce ne sont grevés d'aucun privilège et n'ont pas été mis en gage sous quelque forme que ce soit.

Le fonds de commerce repris peut être grevé d'une inscription au bénéfice d'une institution financière (anciennement appelé gage sur fonds de commerce – depuis les aménagements législatifs, on parle de gage sur les biens d'entreprise). De plus, certains éléments (machines, équipements, matériels roulants tels que voitures ou camions) peuvent être mis en gage, ou grevés du privilège du vendeur impayé. L'acquéreur court donc le risque que le fonds de commerce repris ou une partie de celui-ci soit saisi ou vendu si le cédant n’a pas réglé toutes ses dettes envers l'institution financière en faveur de laquelle l’inscription a été prise ou le gage a été établi.

L'inscription sur le fonds de commerce suit ce dernier et non le propriétaire. Seule une recherche hypothécaire à l'adresse du fonds de commerce concerné peut déterminer s'il y a ou non une inscription. La demande doit être adressée au bureau des hypothèques de l'arrondissement où le fonds de commerce est situé. Toute personne intéressée peut demander un état des inscriptions sur un fonds de commerce.

Si le fonds de commerce est libre et non grevé, il n’y a aucun danger qu’une institution financière puisse saisir le fonds de commerce repris.

Toutefois, s'il y a des inscriptions sur le fonds de commerce, l'acquéreur doit demander au cédant un document émanant de l'institution financière bénéficiaire de l’inscription, mentionnant les conditions de mainlevée de cette inscription. En principe, cela impliquera le paiement de toutes les dettes impayées du cédant envers l'institution financière concernée.

Si le cédant dispose de suffisamment de liquidités, il peut régler les dettes et obtenir de l'institution financière un document confirmant que la mainlevée de l'inscription est en cours ou que l'inscription est caduque.

Si le cédant ne dispose pas de suffisamment de moyens financiers, il devra accepter le paiement d'une partie du prix de la reprise à l'institution financière concernée.

Transfert de bail commercial

Procédure L'entrepreneur qui désire transférer le bail commercial (ou sous-louer le local) doit le notifier par lettre recommandée au propriétaire-bailleur.

Si le bailleur ne s'y oppose pas dans les 30 jours, il est réputé avoir donné son consentement. En cas de litige, le juge de paix tranchera.

Après le transfert du commerce, l'acheteur du fonds de commerce devient le nouveau locataire aux mêmes conditions de bail, mais le vendeur reste vis-à-vis du propriétaire-bailleur responsable des obligations découlant du bail commercial conclu par lui jusqu'à la prochaine échéance.

Le nouveau gérant du commerce reprend tous les droits découlant du bail commercial : jouissance, droit à la jouissance paisible et sans trouble, renouvellement du bail, etc.

Le bailleur ne peut donc pas s'opposer au transfert du commerce et n'a pas besoin de donner son consentement exprès. Un tel transfert de bail commercial sans le consentement exprès du bailleur implique que - le locataire initial reste responsable des obligations en vertu du bail. Ce n'est que lorsque le bailleur libère expressément l’ancien locataire de ses obligations et accepte expressément l’acquéreur (du bail commercial) comme nouveau locataire qu'il ne peut plus se tourner vers l’ancien locataire pour exiger le respect des obligations.

Pour le transfert du bail commercial, le bailleur n'a donc pas besoin de donner expressément son consentement. Cependant, il va de soi que vous feriez mieux d'impliquer le bailleur dans le transfert. Pour que le transfert soit valide, il est préférable de rédiger un accord écrit entre toutes les parties concernées, cédant, acquéreur et bailleur (qui n'est cependant pas obligé de participer).

Si vous n'avez pas impliqué le bailleur dans l'accord écrit de transfert de bail, vous devez en informer le bailleur par lettre recommandée. Le transfert de bail peut être opposé au bailleur dès qu'il en est informé. Par rapport aux autres personnes (en dehors du bailleur), des difficultés surviennent souvent quant à la date de transfert du bail (cela peut par exemple être important dans une procédure de faillite). Faites enregistrer cet accord (de transfert) auprès de l'enregistrement (ainsi que le transfert du commerce), ce qui doit être fait dans les 4 mois suivant le transfert.

CONSEIL 1 Demandez toujours l'accord explicite du bailleur pour le transfert/sous-location ou la conclusion d'un nouveau bail commercial ou veillez à l'établissement d'un nouveau bail commercial en remplacement du bail commercial en cours.

CONSEIL 2 Demandez une confirmation qu'il n'y a pas de loyers impayés au moment du transfert du commerce. Le bailleur dispose en effet d’un privilège sur le mobilier des locaux loués.

En résumé, lors de la reprise d'un fonds de commerce, il est crucial d'examiner attentivement la situation financière et fiscale du vendeur pour éviter les doubles paiements et les dettes imprévues. Il est également conseillé de stipuler clairement les conditions de reprise et le éventuel des dettes dans le contrat de reprise pour éviter tout problème juridique. Il est toujours judicieux de consulter un conseiller juridique pour vous assurer que le transfert du fonds de commerce se déroule correctement et sans surprises désagréables.